企业出现了官司,表面上看是法律问题,但往往反映了深层次的管理漏洞。企业法律顾问如果抓住机会,深挖案件反映出的管理漏洞,举一反三提出预防解决问题的举措,就可以发挥平时常规方法难以达到的管理效果。

　　在企业经营管理中,管理人员追求利润最大化,往往缺乏风险意识。这个时候,企业总法律顾问则应从整个集团的战略和业务实际出发进行权衡,找出一个平衡点,实现风险最小化。

　　民生银行法律合规部处长吕琦最近在看《大而不倒》,看得非常认真,因为里面讲了不少企业法律顾问的故事。

　　看这些故事时,吕琦在思考两个问题:企业法律顾问的定位是什么?企业法律顾问应该做什么事情?

　　实际上,这两个问题并非吕琦一人在思考。年月日至日,在法制日报社中国公司法务研究院等单位联合举办的中国公司法务年会北京会场上,“总法律顾问的定位与地位”成为一个独立的讨论话题。

　　历程

　　企业法律顾问一路走来不易

　　凡事必先存在,才可能讨论其他问题,企业法律顾问也是如此。

　　企业法律顾问的出现,可以追溯到上世纪。

　　据国务院国资委政策法规局副局长肖福泉介绍,我国企业法律顾问制度大体经历了四个阶段:上世纪年代的初创阶段,改革开放初期的恢复阶段,上世纪年代初的发展阶段,上世纪年代以后的规范阶段。

　　在第四个阶段,围绕企业法律顾问制度,有三件大事。肖福泉一一道来:

　　第一件大事是,2003年月,国务院颁布《企业国有资产监督管理暂行条例》,这实际上是从法规层面明确了企业法律顾问的法律地位。

　　第二件大事,国务院国资委在中央企业和地方国有重点企业全面实施了企业总法律顾问制度。在实施过程中,一批优秀总法律顾问涌现。这些总法律顾问有几个特点:层次高。总法律顾问是公司的高管,相当于企业的副总裁;要求严。总法律顾问不仅要精通法律,还必须具备丰富的企业管理经验和高超的组织协调能力;权责重。总法律顾问对企业经营管理重要决策具有一票否决制;责任大。总法律顾问不仅对企业防范法律风险具有重大责任,甚至对企业的生存和发展也有重大责任。

　　第三件大事是,国务院国资委对中央企业和地方国有重点企业实施了“三个三年”目标,这“三个三年”目标是按照建立机制、发挥作用、完善提高的思路设定的。

　　四个阶段走来,企业法律顾问有不小的成绩。

　　肖福泉列了这样一个“成绩单”:

　　中央企业法律顾问制度的组织体系逐步建全。中央企业集团层面全部设立了专门法律事务机构,其中超过%以上是一级独立职能部门。中央企业全系统已经拥有了超过两万名企业法律顾问;

　　中央企业法律顾问的业务领域不断突出,法律顾问在企业的风险防范、业务领域、价值创造、权益保护等领域发挥着日益重要的作用。中央企业的法律顾问在涉及企业的国际化经营,涉及企业的投资、并购、改制、重组、知识产权等一系列领域中的作用日益彰显。据统计,近年来,中央企业法律顾问与社会律师密切配合和广泛合作,妥善处理和应对了一系列重大法律纠纷案件,直接或者间接为中央企业挽回经济损失超过亿元;

　　中央企业法律顾问的工作机制日益健全,中央企业按照国有企业法律顾问管理办法的有关要求,通过明确职责清晰、程序严密、运转高效的法律工作体系等一系列制度体系建设,使法律审核成为企业各个领域必须纳入的不可缺少的节点。

　　“十多年来,中央企业法律顾问制度建设取得的成就,是中国企业法律顾问职业发展的一个缩影。”肖福泉说,下一步,中国企业法律顾问将正式纳入国家职业大典的范畴。

　　作用

　　从事后救火向多元业务发展

　　尽管中国企业法律顾问制度取得了不小的发展,但是,在法治的春天,企业法律顾问应该还可以做更多的事情、发挥更大的作用。

　　关于企业法律顾问的作用,山东商业集团总法律顾问王强有自己的一些看法。

　　“企业法律顾问必须从单纯的事后救火走向事前防范。”王强以诉讼案件来说明这一观点:企业出现了官司,表面上看是法律问题,但往往反映了深层次的管理漏洞。企业法律顾问如果抓住机会,深挖案件反映出的管理漏洞,举一反三提出预防解决问题的举措,就可以发挥平时常规方法难以达到的管理效果。

　　王强认为,企业法律顾问还应该实现业务管理与业务流程的融合。目前,合同管理中的前期谈判、起草、审查签订和档案管理等环节日益规范,但是,合同的履约管理却被忽视。如何控制合同履约风险,应该是企业法律顾问继续探索的问题,让法律更好地为业务服务。

　　在企业经营管理中,管理人员追求利润最大化,往往缺乏风险意识。“这个时候,企业总法律顾问则应从整个集团的战略和业务实际出发进行权衡,找出一个平衡点,实现风险最小化。”王强说。

　　对于企业法律顾问的作用,酷派集团副总裁兼首席法务官郭建军提出了四个“官”的建议:

　　“首席合规官”,郭建军认为这是企业法律顾问当仁不让的选择,尤其对于一些“走出去”的企业,合规很重要;

　　“首席风险官”,郭建军认为,公司法务应上升到风险管理的高度;

　　“首席政府官”,企业法律顾问应该做政策研究、法务分析、程序分析。郭建军说,“还有一个就是‘首席安全官’”。

　　肖福泉则从全面推进法治中国建设的背景,对企业法律顾问的作用进行了定位。

　　“企业法律顾问是法治企业的建设者。多年来,在法律顾问的推动下,中央企业依法治理、依法决策、依法经营管理的氛围日益浓厚。许多中央企业进一步明确, 没有通过法律顾问审核的重要决策和经营管理事项,领导不签字、议题不上会、单位不用印、上级不受理。”肖福泉说,企业法律顾问还是法治经济的践行者,在企业法律顾问的推动下,中央企业、其他国有企业和其他所有制企业在市场当中依法经营。特别是在“走出去”过程中,在法律顾问的积极参与下,中央企业遵守东道国的法律,积极履行社会责任。另外,企业法律顾问还可以推动法治社会建设,许多企业法律顾问积极参与国家和地方立法,把企业经营管理中的问题积极反映到立法机关。

　　位置

　　企业法律顾问是商人还是律师

　　在全面推进法治中国建设的大背景下,企业法律顾问无疑可以发挥更大的作用。然而,在不少企业的法务人员看来,企业法律顾问的作用能否发挥,还在于法律顾问在企业中所处的位置。毕竟,在不少企业中,法律顾问还处于一个比较尴尬的地位。

　　这种问题不仅出现在国内企业,在外企中也有发生。

　　瑞典爱生雅中国投资有限公司亚太区法务总监赵宾最近看到一份欧美家公司法务总监的调查。这份调查主要谈的是公司法务总监关心什么事情。

　　赵宾手上的数据是年到年这年里,欧美公司法务总监一直关心的个问题:第一是如何减低外部律师的费用;第二是法务部门的事情太多,资源太少;第三是公司里发生什么事情法务部门不知道。

　　“第三个问题就是法务部门的定位或地位问题。在包括外企在内的一些企业里,法务部的定位比较高,别人不敢不告诉你公司发生了什么事情,而很多业务部门会回避你的问题。”赵宾说。

　　除了这种外在的位置问题,企业法律顾问还面临“商人”和“律师”的身份选择。

　　郭建军认为,企业法律顾问肯定不是完全的商人,商人天生是图利的冒险家,行为大胆,敢于突破常规,为了利益甘愿承担大的风险,也不管自己能否承受。企业法律顾问也不是完全的律师,外部律师大多不懂企业,扮演得更多的是判官和顾问的角色,而很少会从商业模式和公司经营的角度考虑问题。把这个问题设定更确切些,应该是企业法律顾问是具有法律思维的商人还是具有商人思维的律师。按道理讲,执业律师一旦改行做企业法律顾问,他原本的职业身份就应该被淡化,从这方面讲,他更多是商人的身份。

　　对于企业法律顾问的身份、地位问题,见仁见智。面对这一问题时,赵宾想到了自己拿律师执照时的情形。赵宾是在香港拿的律师执照。拿到执照时,赵宾看见上面清楚写着,他是香港高等法院律师。

　　“这意味着什么呢?就是说你一辈子是法院的人,你是法律的人。不过,法院让你借调到一个地方而已。我很坦率地对公司亚太区O说,我们如果发现他们身上有什么样的问题,有责任汇报给董事局,如果董事局不听,我们需要汇报给证监会。这个权力不在于工作责任,而在于法律人的专业资格。我们不光是构建法治企业,还要构建真正意义上的法治国家。”赵宾说。在做律师的这些年中，常常被客户问到同样的问题，你们劳动法非诉业务都包括什么内容，能给企业提供些什么法律服务呢?言外之意就是，除非碰到劳动仲裁或诉讼的案子，不然我有什么理由找律师啊?毋庸讳言，我们不少客户，包括很多知名外企，都是先找我们代理劳动争议仲裁案件，进而委托我们做他们的劳动法常年法律顾问的。因为仲裁案件的发生，往往使那些过去HR法务管理工作中的漏洞原形毕露，无处藏身，而我们又不得不在激烈的冲突中去面对和解决，无论如何补救，其所带来的后果和支付的成本都是企业不愿意看到的，甚至是触目惊心的。这时候，听到企业HR最多的话就是，这个当时要是问过律师就好了，这个文件要是当时让律师给把把关就好了。然而，作为律师，我们又何尝不希望帮助企业在平日做好劳动用工风险的管理和防控工作，而不要总是充当灰头土脸的“救火队员”啊?我们到底能做什么，如果您也有这样的疑问，就请看下面的介绍吧。

　　正文：

　　年,《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》、《职工带薪年休假条例》等劳动法律法规的相继实施，给企业HR带来了严峻挑战。经过、两年的调整适应和平稳过渡，、年又进入劳动立法非常活跃的时期，先是最高人民法院颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，紧接着《社会保险法》正式出台，作为其配套法规，《工伤保险条例》、《工伤认定办法》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等法规也相继被重新修订。这些新的劳动法律法规和之前颁布并继续有效的《劳动法》、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二》》等相关法规，共同构成现阶段规范企业劳动用工法律适用的框架体系。

　　随着劳动法律法规的不断更新和完善，给企业最直接的影响就是加大了依法用工的难度，提高了违法用工的成本和风险，这对于企业和企业的人力资源部门来说无疑都是巨大的挑战。实践中我们经常看到，由于企业对法条的解读有误，或者对某个问题认识不全面，及对相关的风险估计不足，导致陷于被动甚至承担败诉的结果。

　　事实上，由于劳动法保障劳动者利益的立法倾向和相关法律法规的日渐完备，企业在任何一个环节和方面的违法都可能会导致纠纷的产生，甚至仅仅是相关制度的不规范或存在漏洞，都有可能会引起巨额索赔。我们提供的劳动法常年法律顾问服务最大的特点就是，针对企业日常的劳动法律事务，不仅能为企业防范和控制用工法律风险，为企业的人力资源管理工作保驾护航;更能通过在法律允许的范围内合理的规划，最大程度上为企业降低用工成本，从而提高企业利润。具体的工作和服务内容介绍如下：

　　、企业用工方案的评估和制定

　　根据企业所在行业、领域的用工要求，以及企业的实际情况，对企业现有的用工方案和用工现状进行考察和评估，为企业量身定制最节省用工成本和最降低用工风险的整体用工方案，是我们为企业提供劳动用工风险管理法律服务的核心工作和首要出发点。

　　无序、无计划、不规范的用工，不仅会给企业的人力资源工作和经营管理埋下隐患，引发劳动争议和导致高额赔偿，更会增加不必要的用工成本，严重降低企业的绩效和利润。企业的用工方案，是我们针对企业不同的岗位要求，不同的员工级别，依法制定的全面性、多样性的整体用工计划和具体实施措施，主要包括用工方式、工时标准、薪酬体系、保密级别、休假体系、劳动合同期限等内容。比如，就用工方式而言，包括自主用工、业务外包、劳务派遣等多种形式，对于自主用工，还有全日制用工和非全日制用工等不同形式，我们将根据企业的实际用工需要和现状，对于不同的岗位和不同的员工确定不同的用工方式。比如，对于适合采用劳务派遣的岗位，就可以不使用成本和风险较高的自主用工形式;对于能够不采用全日制用工形式的，可以选择成本较低的非全日制用工形式。

　　就工时标准而言，包括标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制等;就薪酬体系而言，包括固定工资制、浮动工资制、结构工资制、年薪制等;就保密级别而言，包括一般保密义务、竞业限制义务、培训协议附带的保密义务等;就休假体系而言，包括法定最低假期、福利假期、特殊员工享受的假期等;就劳动合同期限而言，包括短期劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定任务为期限的劳动合同等。

　　企业最佳用工方案的全面制定和实施，能保证其在充分运用法律赋予的用工自主权的范围内，有效实现用工的灵活性和多样性，从而最大程度节省企业的用工成本。

　　、劳动合同文本的审查和修订

　　劳动合同是确立双方劳动关系的依据，也是规范双方劳动关系的首要法律文件，一般包括《劳动合同书》和《保密协议》，劳动合同书包括但不限于《固定期限劳动合同》、《无固定期限劳动合同》、《以完成一定任务为期限的劳动合同》、《非全日制用工劳动合同》、《劳务合同》、《劳动力派遣协议》等合同文本。

　　我们将根据相关法律规定和企业的用工需要，拟订合理的合同条款，最大限度保护企业的相关利益。在规范的劳动合同版本的基础上，将针对不同级别和部门的员工，对于劳动合同的具体条款作出一定的相应的调整，比如，劳动合同的期限及试用期的期限、服务期条款、违约金条款、保密条款、竞业限制条款等。

　　关于保密协议，对于企业的中高层员工，需要签订专门的《保密协议》，以避免企业的商业秘密被泄露，给企业业务造成无法弥补的损失。对于普通员工，则一般在劳动合同的保密条款中根据相关的法律规定作出约定即可。不同级别的员工应承担的保密义务和竞业限制义务应是不一样的，过去种不做区分认为只要给所有员工课以最重的义务，就能万事大吉的想法早就不能适应新的法律实践了。我们承办过的一个案例中，企业想当然地和全体员工都签订了竞业限制条款，在解除劳动合同时未支付竞业限制补偿金，也未告知不需要员工承担竞业限制义务，结果一名普通员工离职后年仍未找工作，却要求用人单位支付年的工资作为竞业限制补偿金，劳动仲裁委最终支持了员工的申诉请求。可见，无视法律条款的内涵和其环环相扣的运作程序，非但达不到最大限度维护企业利益的目的，反而搬起石头砸了自己的脚。

　　、审查和完善企业的各项规章制度

　　企业的规章制度体系包括劳动合同管理制度、岗位职责制度、绩效考核制度、薪酬福利制度、考勤制度、休假制度、奖励与惩罚制度、培训制度、保密制度和劳动规章的制定与颁布制度等。

　　企业规章制度是规范劳资双方用工关系和权利义务的核心标准，企业规章制度的全面制定和有效实施，对于保护企业的合法权益，和规避相应的法律风险，都至关重要。比如，根据《劳动合同法》三十九条的规定，用人单位可以以“严重违反规章制度”为由与任何员工解除劳动合同，包括处于患病期、孕期、产期、哺乳期等不能轻易解除劳动合同的职工。但是，何谓“严重违反”，法律没有也不可能作出明确规定，这就賦予了用人单位界定构成“严重违反”的自主权。但是，实践中，常常因为用人单位在规章制度中未对此标准作出界定，或该界定明显违反法律的基本原则，同时，对于与此相关的书面证据又缺乏收集的意识，导致在与那些有过失的员工的劳动争议中，陷于被动，甚至吃了哑巴亏。

　　再比如，“不能胜任工作”、“不符合录用条件”、“重大损害”等等，这些《劳动合同法》中的原则性的概念，用人单位都可以通过相关制度的建立和完善来达到对自己有利的局面，从而在法律允许的范围内实现更自主的用工管理。

　　、制作或修订与劳动用工相关的所有法律文件

　　一个劳动关系从建立、存续到终止，即从员工入职，在企业工作到离职，无论从实体到程序，处处都涉及到劳动法律法规的适用，这整个过程是一个复杂和系统的法律运作过程。各种规范的和标准化的法律文件和文书对于确保整个过程各个环节和各个方面的依法进行，落实各项规章制度的执行，以及作为证据的保存，都具有重要的作用。

　　比如《职工名册》，劳动法律法规对其内容、编制及保存都有明确规定，如不符合法律的规定，用人单位将被处以元到万元的罚款。再如，我们承办过的一个案件，女职工怀孕后告诉了单位主管一声，就再未在公司上过班，这期间单位给其发 E-mail通知解除劳动合同。之后，该女职工休到产假结束来公司要求上班，公司不同意，女职工遂申请劳动仲裁，要求支付产假工资和报销生产费用。仲裁委以单位不能证明解除劳动合同的通知已送达女职工本人为由，认定双方劳动关系有效存续，用人单位应支付全部上述费用。可见，各种文件及其送达签收的程序对于保护企业的利益和应对诉讼纠纷，有着多么重要的意义。

　　我们将在企业现有的相关文件的基础上，根据企业的具体要求，审查、修订和制作下述文件，包括但不限于《员工手册》、《企业职工名册》、《招聘申请书》、《工资预算表》、《面试记录表》、《录用通知书》、《入职登记表》、《用工单位基本信息告知函》、《劳动合同文本领取签收单》、《入职声明》、《岗位职责书》、《公出登记批准单》、《加班申请表》、《请假单》、《考勤表》、《员工要求签订固定期限合同意见书》、《岗位绩效考核表》、《调岗通知书》、《调岗协议书》、《不能胜任培训报告》、《培训协议》、《培训计划》、《培训费用报销单》、《降薪通知书》、《严重违纪行为表》、《失职行为表》、《重大损失标准》、《违反劳动纪律处罚书》、《降薪协议书》、《劳动合同续订书》、《劳动合同续订通知书》、《劳动合同变更书》、《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同协议书》、《兼职报批表》、《终止劳动合同通知书》、《员工拒绝续签合同声明》、《离职交接单》、《经济补偿金领取证明》等等。

　　、劳动合同法律实务操作培训

　　劳动合同法律的实务操作，不仅仅是企业法务部或人力资源部门的事情，事实上，企业各部门主管、经理以上级别的人员都会在工作实践中涉及到劳动法律法规的具体运用和落实。因此，我们建议，凡是企业主管以上级别的员工，都应掌握基本的劳动合同法常识和原则，在出现劳资纠纷时，有一个大致的判断和比较合理的应急处理。

　　在此法律服务项目中，我们将结合企业的实际情况，向企业提供-5次/年劳动合同法实务培训。具体培训的时间和培训内容与企业协商后确定。

　　附：培训提纲(供参考)

　　、规章制度相关操作实务及适用技巧;

　　、劳动者入职管理搡作实务及适用技巧;

　　、订立劳动合同的形式和期限操作实务及适用技巧：

　　、无固定期限劳动合同操作实务及适用技巧：

　　、试用期操作实务;

　　、培训与保密实务及适用技巧;

　　、薪酬管理实务及适用技巧：

　　、假期管理实务及适用技巧;

　　、加班与考勤实务操作及适用技巧;

　　、社会保险实务操作及适用技巧;

　　、劳动合同条款与劳动合同效力操作实务及适用技巧;

　　、劳动合同变更操作实务及适用技巧;

　　、劳动合同解除和终止操作实务及适用技巧;

　　、“三期”女职工劳动关系争议应对技巧;

　　、劳动争议解决实务及操作技巧。

　　、解答劳动法律咨询和提供法律意见

　　我们将指派专门律师，随时解答企业在劳动用工过程中出现的法律疑问和咨询。

　　在全面了解企业劳动用工管理现状和用工形式及特点的基础上，针对企业各发展阶段的用工需要，出具劳动用工法律意见，作为企业实施劳动用工管理提升的参考意见。

　　、裁员方案定制和劳动争议谈判

　　如企业出现劳动争议纠纷，或需要进行较大规模的人事变动或裁员，我们将根据法律规定，结合企业的需要拟定裁员方案，针对不同的员工情况确定裁员的方式、步骤和补偿数额，确保全部相关手续的依法办理，并在此过程中做好证据的收集和整理，最大程度降低企业的裁员成本和法律风险。

　　如企业需要，我们将亲自到场与员工谈判，协助企业相关人员处理好劳资纠纷，以最大程度保障企业的利益。

　　结语

　　常常听到我们的客户和老板在抱怨劳动合同法是怎样地倾向劳动者，生意又是如何地雪上加霜，而通过我们的法律顾问服务和支持，企业往往才发现他们是如何忽略了那些被自己扔在角落里的“权利”。企业用工过程中，常常看不见这些自己手里有的，却一味滥用那些自己手里没的，是引发劳动争议和纠纷的症结所在。因此，我们希望通过我们专业的法律服务，帮助企业的人力资源管理工作实现规范和高效，既能充分发挥劳动合同法赋予企业的用工自主权，又能最大程度上避免劳动争讼事件的发生。